李箐友律师
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优先购买权能否部分行使
2011年10月18日 浏览812次
《公司法》第三十五条规定的优先购买权，指的是完整行使的优先购买权。但对于这种优先购买权是否包括部分行使优先购买权，实践中仍有争议。
第一种观点认为行使优先购买权包括部分行使优先购买权。其理由是：首先，从法律规定上看，《公司法》规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权，法不禁止即自由，便为可行；其次，有限责任公司股东的出资是可分物，法律允许对其分割，部分转让；再次，从立法本意上看，有限责任公司兼具资合与人合的性质，《公司法》之所以规定股东享有优先购买权，目的就是保证股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。
第二种观点认为应当具体问题具体分析。在股东转让其出资时，其他股东是否能部分行使优先购买权，应当取决于转让出资的股东。如果在转让出资的股东同意部分转让的情况下，则其他股东可以部分行使优先购买权，但是如果转让出资的股东只同意转让全部出资，那么其他股东就不能就该全部出资部分行使优先购买权。其理由是：首先，转让出资是股东的权利，在符合法律规定的条件下，是否转让部分出资只能由转让出资的股东决定，法不禁止即自由的解释规则不适用于带有“公因素”的现象；其次，《公司法》规定了其他股东的优先购买权，其目的不仅仅是为了保护其他股东的合法权益，同样也是为了保护转让出资的股东的合法权益，因为其他股东的优先购买权是在同等条件下实现的；再次，在《公司法》无特别规定的情况下，应当适用其他相关法律的规定。
笔者赞同第二种观点。
首先，《公司法》属于带有公法色彩的私法，其调整的是关涉交易安全等此类带有“公因素”的对象，对于其未予规制的事项不能一律采用“法不禁止即自由”的解释规则。其次，股权转让行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为，必须由转让人和受让人双方就转让的出资、数量、价格和交付期限等主要条款达成协议才能成立。如果未经转让出资的股东同意，其他股东就能部分行使优先购买权的话，那么这种权利的实现就与民法的平等自愿原则相悖。第三，从《合同法》角度看，转让出资的行为是一种交易行为，属于合同范畴。就股东转让出资而言，其提出转让全部出资或者部分出资的行为符合要约的要件，是要约，其他股东或者其他股东以外的人同意要约人的行为符合承诺的要件，是承诺。但是如果其他股东只同意购买全部出资中的部分出资或者部分出资中的一部分出资，这种行为不构成承诺，而是一种新要约，或者说是反要约。如果股东以外的人同意转让出资的股东所提出的全部条件，而其他股东只同意购买全部出资中的一部分或者部分出资中的一部分，在转让出资的股东不同意的情况下，其他股东通过部分行使优先权能够取得该部分转让的出资，那么这种出资的转让就不符合《合同法》有关要约、承诺的基本构成要件，对股东以外的收购者也不公平。
反观第一种观点，若该观点成立的话，会导致股权转让在实践中无法操作下去。当其他股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法完整取得公司控制权，拒绝受让剩余股权，且部分行使优先购买权的其他股东也不愿收购剩余股权时，若转让方坚持要完整地转让股权，股权转让就无法继续进行，而现行的《公司法》对此却没有相应的解决办法，公司的经营会因此陷入僵局。