李箐友律师
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浅谈挂靠经营纠纷中被挂靠企业对外的民事责任
2012年1月1日 浏览802次
在中国特有的国情中，存在各种形式的企业挂靠经营问题。挂靠方出于各种目的，不以自己的名义进行经营活动，而是挂靠在被挂靠的企业名下进行市场经营活动。究其原因，有的是为了享受税收优惠政策;有的是为了规避市场准入问题，借用他人的经营资质;有的是为了利用被挂靠企业的信誉、信用、进出口权，便于对外签订经营合同。无论是何种原因，一旦挂靠方经营上存在违约或侵权行为，与挂靠方进行交易的第三人在追究挂靠人违约或侵权责任时，必然会牵扯到被挂靠的企业。挂靠经营这种常见的不规范的经营行为，在实践中引发了大量的经济纠纷。目前的法律法规对挂靠经营纠纷处理规定不够明确，立法相对滞后。在审判实践中，被挂靠企业常常被起诉要求与挂靠方一起对外承担连带责任，而少数基层法院的判决存在一概认定挂靠协议无效，判决被挂靠企业为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任的“一刀切”现象。对此，笔者有不同看法，故结合自己多年的办案经验，就企业挂靠经营纠纷中，被挂靠企业对外的民事责任问题发表几点自己的看法，以自己一管之见，希望能够起到抛砖引玉的作用。 要分析清楚挂靠经营纠纷中，被挂靠企业对外的民事责任问题，笔者认为应首先搞清楚下面三个问题。 一、“企业挂靠经营”的概念 所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定时期内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义对外从事经营活动的企业是被挂靠企业;而使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的企业或自然人是挂靠方。一般情况，被挂靠企业会从挂靠方的经营活动中收取一定比例的利益，或收取固定的管理费用，作为出借企业名义的收入，且被挂靠企业会与挂靠方约定，挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。 二、挂靠关系的法律性质，挂靠与代理，挂靠与承包的区别 挂靠关系，是指挂靠方与被挂靠企业之间的权利义务关系，其法律性质是借权(对挂靠方而言)和授权(对被挂靠企业而言)的法律关系。挂靠协议所确定的是挂靠方与被挂靠企业之间的“游戏规则”，即挂靠经营的操作、挂靠费用的多少以及支付方式、挂靠经营法律后果的承担等。 挂靠不同于代理，代理是指代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任(《民法通则》第63条)。代理是代理人为被代理人(即委托人)完成法律事务。 挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠企业，且挂靠协议约定：挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。 挂靠也不同于企业承包，企业承包指的是企业的股东将本企业发包给他人进行经营，企业的控制权、经营权已经全部转移到承包方，承包后，除承包方外，任何人包括发包方(企业股东)都不能以企业的名义对外进行市场经营活动。挂靠则不然，形成挂靠关系后，被挂靠企业的控制权、经营权没有发生转移，除被挂靠企业本身可以继续进行市场经营活动，还可以再出借企业名义给另一方进行进行市场经营活动。 三、挂靠协议的法律效力 挂靠协议在实践中经常会被简单“一刀切”地认定无效，其理由是，挂靠本身就是挂靠方为规避经营资质等级、许可证管理制度等，所以借用被挂靠企业的名义进行市场经营，挂靠性质上为违法行为。笔者认为，不应该简单“一刀切”地认定所有的挂靠协议都无效，应区别对待，来认定挂靠协议的法律效力。 对违反法律、行政法规的禁止性规定的挂靠协议当然应依法认定其无效。例如，就建筑挂靠而言，目前我国建筑市场上常见的挂靠现象是———挂靠人与被挂靠建筑单位签订挂靠协议，约定挂靠人向被挂靠建筑单位交纳管理费，被挂靠建筑单位只负责与建设单位签订建设工程施工合同，办理工程结算，施工中不投资不管理，由挂靠人自己投资、自己组织施工、自负盈亏。由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，此类挂靠协议应认定无效。 但是对于法律法规对经营主体、范围没有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定的，一般应认定有效，双方之间的纠纷主要依照挂靠经营协议的约定以及民法、合同法原理处理。因为，国家对市场准入的主体和范围采取不断放开的趋势，民法原则规定，法律没有明文禁止的，就是合法的。例如就机动车辆的挂靠经营而言，大量的出租车主、个体运输的中巴车主，一般都与当地的汽车运输公司签订挂靠经营协议，挂靠在当地的汽车运输公司名下进行运输经营活动。由于我国法律对汽车运输经营并没有规定运输经营权不得出借使用，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此 ，一般应认定为有效。再例如，某些个体户企业，由于没有进出口权，但因生产经营需要进口设备、出口产品，因而挂靠有外贸企业进口设备、出口产品，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也应认定为有效。 在搞清楚前述三个问题后，我们来分析一下企业挂靠经营外部纠纷处理中被挂靠企业对外的民事责任问题。笔者认为，企业挂靠经营外部纠纷的处理中，应适用两个法律原则(合同相对性原则和“谁行为，谁责任”原则)，来确定被挂靠企业对外应承担的民事责任。 (1)合同相对性原则 合同相对性原则是指“合同仅于缔约人间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。”我们知道，挂靠协议处理的是挂靠方与被挂靠企业的内部纠纷问题，根据合同相对性原则，一般情况下，它对挂靠方以被挂靠企业名义签订交易合同的相对方(即挂靠协议外的第三人)不具有约束力。如仅仅依据合同相对性原则，挂靠经营外部纠纷中，一般只应追究被挂靠企业的责任。 但是在挂靠方以被挂靠企业名义签订的交易合同中，合同的名义权利义务主体与实际权利义务主体不一致，挂靠方是合同的实际主体，被挂靠企业是对外名义主体，第三人一旦因挂靠方的过错，依据交易合同追究责任时，根据合同相对性原则，必然首先应追究被挂靠企业的责任，被挂靠企业在承担责任上具有优先性。因此，被挂靠企业在挂靠方对外签订的合同纠纷中是必不可少的诉讼主体。 对此，现有的司法解释已经明确规定，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”;以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”。 (2)“谁行为，谁责任”原则。 “谁行为，谁责任”原则简而言之，就是当事人应该为自己的行为负责。具体在挂靠经营纠纷中就是：被挂靠企业应为自己允许挂靠人挂靠的行为负责，挂靠人应为自己挂靠的行为负责，对外交易中第三人应为自己明知挂靠人挂靠被挂靠企业而仍然与之交易的行为负责。根据该原则，被挂靠企业在挂靠经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担连带责任，在某些情形时，存在不承担责任或减轻责任程度的例外。下面列举其中部分情形以说明。 (1)第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易的。 由于第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易，仍然与之交易，根据《合同法》第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”，该合同一般情况下只约束第三人与挂靠人，被挂靠企业不承担责任。 (2)第三人与挂靠人签订合同后发现是借用被挂靠者的营业执照、业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章、合同专用章空白合同书但不依法请求撤销的。 虽然第三人是在签订合同后发现挂靠人与被挂靠企业的借权关系，但其可以通过请求撤销合同的方式予以补救，但其不作为，因此，该合同只应在第三人与挂靠人(借用人)之间发生效力，出借人(被挂靠企业)对此不负民事责任。 (3)挂靠人与第三人恶意串通。 由于挂靠人与第三人恶意串通，以损害被挂靠企业利益的，根据《民法通则》第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而，可以免除被挂靠企业的民事责任。 (4)挂靠人对外交易发生在挂靠经营协议期限届满之后。 如果被挂靠企业以明示、公开方式解除挂靠经营协议，而第三人明知或应当知道挂靠经营协议已经解除的，第三人仍然与挂靠人签订合同进行交易，那么被挂靠企业就不再承担挂靠人冒用自己名义对外交易的法律后果。 (5)被挂靠企业能够证明其不存在过错的。 例如，被挂靠企业以明确的方式告知第三人自己的经营范围、经营能力、经营方式，而第三人仍与挂靠人进行超越被挂靠企业经营范围、经营能力、经营方式交易的，在此，民事责任能力要求行为人具有相应的民事行为能力，而第三人明知挂靠人实施的行为超越了被挂靠人民事行为能力的范围，因此而产生的民事责任应由行为人即第三人与挂靠人自行承担，被 挂靠企业的民事责任当然可以免除。 综上所述，虽然一般情况下，在企业挂靠经营外部纠纷案例中，经常会有法院判决，挂靠协议无效，被挂靠企业为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任，但是并非所有的挂靠协议必然无效，挂靠企业并非必然需为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任。笔者虽然不提倡挂靠经营的方式，也反对企业为了赚取挂靠管理费出借经营资质给个人或其他单位，但是不可否认，在现有的经济体制下，挂靠经营行为在一定时期内仍然会大量存在。因此，在企业挂靠经营外部纠纷处理过程中，纠正“挂靠协议必然无效，被挂靠企业必须为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任”的错误观念，分析清楚被挂靠企业对外的民事责任问题非常重要。我们应当就每个挂 靠经营纠纷案件的具体情形进行认真分析，把握好法律原则，慎重区别进行处理，切忌实行“一刀切”。