非法用工争议分析及处理办法

    李箐友律师   

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条的罗列，非法用工一是用童工或者未领取就业证的国（境）外自然人，二是用人单位主体不适格。主体不适格一般多发生在未办理营业执照的，营业执照被吊销或期限届满的这两类用人单位。其中，第一种未办理营业执照又分为不办理和不能办理。不办理一般是故意或疏忽，不能办理一般是不具备用工资格，如境外注册企业在大陆的代表处、办事处，即便愿意也不可能工商注册登记。（《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构》第十一条　常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理）与上述用人单位因劳动方面发生争议如何处理，程序方面的难度往往大于实体方面。首先要确实责任主体，解释（三）第四条规定，应当将用人单位或其出资人列为当事人。下面从发生伤亡和福利待遇两个方面作一分析。限天法律法规政策涉及太少，多为理论探讨。

一、发生伤亡

发生伤亡后，劳动者或其家属经常会陷入困境。劳动保障行政部门在进行工伤认定时认为，非法用人单位无用工主体资格，与职工之间的关系不是法律意义上的劳动关系。按照第六十三条规定,不需进行工伤认定,直接由劳动保障行政部门或劳动争议仲裁部门处理。而劳动争议仲裁委员会则认为:应先进行工伤认定及劳动能力鉴定,而后就赔偿数额发生争议的,才能按照处理劳动争议的有关规定处理。

笔者认为，非法用工造成伤害的职工或直系亲属申请工伤认定,劳动保障行政部门应该受理，并根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等相关规定作出是不是工伤的认定结论。

《工伤保险条例》第六十三条第一款规定,非法用工单位的职工受到伤害的,“由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”这就说明了《条例》的立法本意已经把非法用工造成的伤害纳入工伤保险法规的范畴,只不过是非法用工单位往往不参加工伤保险，由此造成职工伤害的赔偿应由非法用工单位来负责罢了。第二款又进一步明确,非法用工造成伤害的职工或直系亲属,“就赔偿数额与单位发生争议的……按照处理劳动争议的有关规定处理。”这里应该理解为“就赔偿数额发生争议”才按照处理劳动争议的有关规定处理,而不是可以不走工伤认定这个程序,就直接按劳动争议处理。

劳动争议仲裁部门在处理非法用工单位职工工伤保险争议时，可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》实施一次性赔偿。其赔偿标准是依据工伤职工进行劳动能力鉴定后的等级大小及其他已发生的相关费用来计算。所以,申请赔偿的当事人应提供劳动能力鉴定结论。而《条例》第二十三条规定,单位或职工申请劳动能力鉴定时,要“提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定:“一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”从以上规定中不难看出，没有进行工伤认定决定,就不能申请劳动能力鉴定,而没有劳动能力鉴定结论,仲裁部门就无法调解或裁决当事人的赔偿数额。所以，非法用工造成伤害后，还是要进行工伤认定。

下一步就是依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第七条　单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。第八条　伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

二、福利待遇

拖欠或不足额支付工资报酬，未办理社会保险导致不能享受养老、医疗等社会福利，是主要的后果。一般情况，可以向劳动人事仲裁院提起仲裁，劳动仲裁委员会会出具因主体不适格而不予受理裁决书，然后凭此不予受理通知书去法院起诉，也可以直接向法院起诉。

根据最高院解释（三）第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

根据上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002）一、劳动争议案件的提起与受理（一）、未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件
答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。
（二）、国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理？
答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。

上述解释，有很多不同的理解，也莫衷一是，但有一点是肯定的：在现阶段，提供劳动的人与一个无用工资格的组织之间，因类似未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿、未缴纳社会保险要求补办这样纠纷的仲裁或诉讼，上海任何一家劳动人事争议仲裁院、作何一家法院，都不会受理。