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公司上市的主要法律问题

2011年10月17日  浏览1023次

  一、公司上市的证券公开发行

  证券公开发行的界定《证券法》第10条:

  公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,

任何单位和个人不得公开发行证券。

  有下列情形之一的,为公开发行:

  (一)向不特定对象发行证券;

  (二)向累计超过二百人的特定对象发行证券;

  (三)法律、行政法规规定的其他发行行为。
    非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

  证券公开发行的条件 《证券法》第13条:

  公司公开发行新股,应当符合下列条件:

  (一)具备健全且运行良好的组织机构;

  (二)具有持续盈利能力,财务状况良好;

  (三)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;

  (四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

  上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。

  上市条件《证券法》第50条:

  股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件:

  (一)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;

  (二)公司股本总额不少于人民币三千万元;

  (三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上;

  (四)公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

  证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。

  《首次公开发行股票并上市管理办法》(下称《IPO管理办法》)的要求:

  (一)最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元,净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据;

  (二)最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元;

  (三)发行前股本总额不少于人民币3000万元;

  (四)最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%;

  (五)最近一期末不存在未弥补亏损。

  《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法(征求意见稿)》的要求:

  (一)最近两年连续盈利,最近两年净利润累计不少于一千万元,且持续增长;或者最近一年盈利,且净利润不少于五百万元,最近一年

营业收入不少于五千万元,最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据;

  (二)发行前净资产不少于两千万元;

  (三)最近一期末不存在未弥补亏损;

  (四)发行后股本总额不少于三千万元。

  业绩连续计算问题

  (1)、基本要求(《IPO管理办法》):

  发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当3年以上,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时

间可以从有限责任公司成立之日起计算。

  发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。

  (2)、《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》(原116号文,已废止):

  发行人申请首次公开发行股票并上市,最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下,持续经营相同的

业务。因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为,导致发行人的业务发生重大变化的,有

关行为完成满三年后,方可申请发行上市。

  对拟上市公司资产重组没有明文规定,一般比照上市公司的资产重组规定进行操作。根据企业上市前3年人员、资产、业务不能发生重大变

化的原则性规定,一般拟上市公司首发前的资产重组比例应控制在50%以内,按谨慎原则一般不超过30%,且参照的比例分别是总资产、净资产

和主营业务收入。

  (3)、最新政策(《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期

货法律适用意见第3号》)发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的,被重组方重组前一个会计年度末的资

产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,发行人

重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

  二、公司上市的治理与规范运行

  (一)公司治理结构基本要求:

  按照上市公司的标准要求拟上市企业依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度,相关机构和人员能够依法履

行职责。

  发行人的内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

  规范的公司章程,并已明确对外担保的审批权限和审议程序。

  健全而严格的资金管理制度。

  (二)规范运行

  禁止的重大违法违规行为:最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重……

不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

  不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

  (三)独立性问题

  1、资产独立完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、

机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业应当具备与经营有关的业务

体系及相关资产。

  2、人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中

担任除董事、监事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人

及其控制的其他企业中兼职。

  3、财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制

度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

  4、机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机

构混同的情形。

  5、业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得

有同业竞争或者显失公平的关联交易。

  关联交易处理原则:尽量减少、程序合法、价格公允同业竞争处理原则:采取有效措施或承诺避免与控股股东、实际控制人及其控制的其

他企业间的同业竞争。(收购、转让、放弃等)。

  (四)上市公司董事关联关系回避

  《公司法》第125条:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事

行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无

关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

  三、公司上市的董事、监事和高级管理人员

  1、高级管理人员的范围

  《公司法》第217条高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  2、高级管理人员的义务

  董事、监事和高级管理人员的法定义务忠实与勤勉义务接受质询向公司赔偿的义务上市公司信息披露保证义务董事、监事和高级管理人员

忠实义务:

  《公司法》第149条:董事、高级管理人员不得有下列行为:挪用公司资金;将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;违反公司章程的规定

或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公

司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;接受他人与公司交易的佣金归为己有;擅自披露公司秘密;违反对公司忠实义

务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

  《公司法》151条:股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质

询。

  《公司法》第150条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担

赔偿责任。

  《公司法》第142条:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。

  公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公

司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份

自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。

  公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

  《证券法》第47条:上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六

个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。……

  公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益

以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

  公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。

  《证券法》第68条:上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。

  上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。

  上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

  3、高级管理人员的民事责任

  《证券法》第69条:发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临

时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔

偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连

带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔

偿责任。

  4、高级管理人员的行政责任

  《证券法》第189条:发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经

发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元

以下的罚款。

  发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定处罚。

  《证券法》第193条:发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重

大遗漏的,由证券监督管理机构责令改正,给予警告,处以三十万元以上六十万元以下的罚款。

  对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

  发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,由证券

监督管理机构责令改正,处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三

十万元以下的罚款。

  发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。

  5、高级管理人员的刑事责任

  欺诈发行股票、债券罪。《刑法》第160条:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发

行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处以或者单处以非法募集资金金

额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五年以下有期徒刑或者拘役。

  提供虚假财会报告罪。《刑法》第161条:公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他认

利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  四、公司上市的相关法律问题

  (一)历史沿革

  企业历史沿革中的问题主要包括注册资本是否缴足,出资方式否合法,历次股权转让、增资的程序是否合法;涉及外商投资、国有产权时

是否履行相关的审批程序;公司历史上是否存在内部 职工股、信托持股的情形及其清理方式是否合法。这些问题是上市的审核重点之一。

  (二)产权界定

  民营企业在其发展过程中,存在过严重的产权界不清晰的情形,如委托投资、挂靠等,同时也存在着由集体企业、国有企业向民营企业过

渡过程中程序不完善的问题(没有有权部门的批准,未进行资产评估或未对资产评估结果进行核准或备案等)。对于这些问题要本着“依据法

规、尊重约定、完善程序、明晰产权”的原则进行处理和规范。

  (三)土地问题

  企业使用的土地资产情况比较复杂,可能涉及到集体土地、国有出让土地、国有划拨土地等多种情况,土地的取得可能是出让、转让、作

价入股、租赁等方式。在重组中应当按照“产权清晰、证照齐全、有偿使用、房地合一”的原则进行必要的规范。

  (四)税务问题

  企业在发展过程中,可能存在欠税的问题,也可能存在税收优惠不规范的问题(如先征后返、以政府补贴方式变相减免税等)。对这些问

题在重组中也应当进行规范。

  (五)关联交易及同业竞争

  公司与控股股东、实际控制人、其他关联方存在金额巨大的关联交易,公司是否有通过关联交易输送利润的情形。关联交易是否履行了合

法的程序。控股股东、实际控制人及其控制的其他企业、董事及高管与公司是否有同业竞争的情形。在重组中应当按照“减少关联交易、避免

同业竞争”的原则进行必要的规范。

  (六)经营许可

  对企业经营(特别是对于根据国家法律法规应当取得相关许可的行业)的合法性进行审核,是上市准备工作中的重要内容。

  (七)环境保护

  企业是否遵守了国家有关环境保护方面的法律法规及标准,是否存在受到环境保护部门行政处罚的情况,是上市审核的重点工作之一。

  (八)社会保险

  根据我国劳动和社会保障法律法规的规定,城镇企业单位,包括国有企业、集体企业、外商投资企业、港澳台投资企业、私营企业等各类

企业,以及上述企业的职工,都必须参加以下基本社会保险(基本养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险)并按规定缴纳社会

保险费。国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在

职职工,都必须依法缴存住房公积金。企业的发展过程中可能存在未缴、欠缴社会保险等费用的情况,在重组中也需要进行规范。