劳动合同协商解除期间，是否需要继续上班

  李箐友律师   

劳动合同尚在约定期限内，用人单位与员工都同意解除劳动合同，但就协商解除劳动合同事宜发生分歧，一时不能确定协商解除协议书。或者是用人单位要求劳动者不要再来上班了，在继续谈判中，等谈好了签订协议书就结束了；或者劳动者本人认为再做下去也没什么意思，也就不再去上班了。这时，劳动者也许没有意识到，自己已经不知不觉中进入了一个危险地代：劳动纠纷争议期，处理不慎就成了旷工。

先来看两个案例：

案例一：李大姐是闵行一家服装厂的职工，工作9年多，2012年7月份车间主任通知她去隔壁帐篷厂帮忙，因为隔壁厂也是服装厂老板开的，李大姐没有多想就去了。哪知道这个帐篷厂天天加班到23：00多，她自己实在吃不消，2013年9月12日晚加班的时候，她就跟车间主任说，想回到服装厂去上班，不料帐篷厂的车间主任一口回绝：你已经调到我们厂来了，必须接受我厂的管理。你现在只有两种选择，要么辞职回家别来上班，要么就跟其它人一样加班。李大姐一气之下立刻下班回家，第二天跟老公一道去公司找经理讨说法。经理说，服装厂也要不了那么多人，你不想在帐篷厂也行，我们把工资都发给你，再补你一个月工资，双方就解除劳动合同吧。李大姐说，我工作快十年，怎么可能只补一个月工资，更何况也不是我要解除劳动合同，是你们把我调离，还骗我说是帮忙。双方僵持不下，经理说你们回去吧，咱们改天再谈，反正也不用再上班了。李大姐当天就去劳动争议仲裁委员会申请调解，也没有结果；服装厂那边也一直没有消息，就这样，一直拖到9月25号，李大姐只得去申请劳动仲裁，要求服装厂支付违法解除劳动合同赔偿金41400元。接下来发生的事情，让李大姐更是没有想到，老家转来了两封快递，一份是2012年9月15日服装厂发给她的上班通知，要求她尽快来上班，否则视为旷工；一份是2012年9月25日服装厂发出的解除劳动合同通知，因李大姐自2012年9月15日旷工已达10日，服装厂决定解除与她的劳动合同，不支付任何经济补偿。

劳动仲裁委认定用人单位在没有征得劳动者同意的情况下，采用欺骗手段变更劳动者工作地点、工作岗位，应属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。服装厂不服提起诉讼，一审二审法院均认定，李大姐自2013年9月12日以后不去公司上班是事实，也没有证据证明不上班是因公司的阻拦或公司的安排，应属于旷工，因此判决服装厂不支付违法解除劳动合同赔偿金。

案例二：小孙是一家洋酒销售公司的业务员，每周一去公司一趟开个会，其余时间都在跑商家补添酒品，已经工作5年了。因为销售不景气，公司打算裁员，2012年11月12日周一晨会，业务经理宣布公司将与小孙解除劳动合同。会后找小孙谈话，打算给一个月工资作为补偿，小孙当晚在公司的群里跟同伴们说了这件事，在微信里跟公司部门经理也就补偿事宜讨论了一番，经理跟他说不用再上班了，工资发到12月底，补偿接着再谈；从现在到月底的时间，就去跟自己过去服务的各家店铺做好交接。小孙一边做着交接，一边跟公司谈着补偿的事情。不料在11月15日他收到一封电子邮件，公司要求他去公司上班，每天要考勤打卡，否则视为旷工。小孙想，五年来从来没有考勤打卡，怎么忽然冒出这么个事情来，就去找公司经理，经理说他也不知道，可能是公司要整顿纪律、严格要求吧，反正跟你也没关系，你已经在办离职交接了。小孙万万没有想到，2012年11月25日小孙又收到一封电子邮件，说公司因他旷工10天依法解除与他的劳动合同，并且不支付任何经济补偿。小孙立刻提起劳动仲裁，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金5万元。让他没有想到的是，从劳动仲裁到一审、二审，都没有支持他的主张。

小孙提交了QQ群聊天记录，证明2012年9月12日公司已经与他解除了劳动合同；还有与公司业务经理的微信聊天记录证明公司经理也在跟他谈经济补偿的事宜，只是因为没有达成一致意见才导致仲裁，怎么可能是旷工？更何况自己的工作性质决定工作形式，在外跑门店的业务员，5年来从来不需要考勤打卡。但法院认为，聊天记录不能证明双方已经协商达成一致解除劳动合同，小孙主张劳动合同已经口头解除依据不足；在劳动合同没有实际解除之前，劳动者应该按照公司的要求正常上班，小孙没有举证证明自2012年9月12日以后在工作或者办理交接事宜，公司以旷工为由解除劳动合同符合法律规定。

这两个案例无一例外都指向一个争议焦点：劳动纠纷进入争议期，劳动者是否需要继续履行劳动合同的法定义务，是否不需要继续上班？答案当然显而易见，是为慎重起见。

这两个案例对劳动者的教训也是深刻的：一是因为他们保护自己合法权益的意识不强、能力有限，他们完全可以在咨询律师后，要求用人单位出具书面的安排计划，或者用录音、视频等方式记录争议过程中用人单位的安排，来证明自己是按照用人单位的安排，或者通过报警事后调取出警记录等方式来证明是因用人单位的阻挡才停止工作的。二是因为不能意气用事，在发现情况可能出现异样时，比如收到要求上班或正常考勤的通知时，要慎重对待，不能任性赌气。